Por Pedro Canário
Existe um abismo entre as decisões do Supremo Tribunal Federal e o que pretende o governo federal com a execução antecipada da pena de prisão. Permitir que a prisão seja decretada depois da decisão de segunda instância, e antes do trânsito em julgado, é um dos destaques do pacote de reformas apresentados pelo ministro da Justiça, Sergio Moro. Mas num jogo de palavras, o governo tenta transformar o que o Supremo autorizou em regra no processo penal.
A primeira proposta do projeto é acrescentar um artigo 617-A ao Código de Processo Penal para dizer que “ao proferir acórdão condenatório, o tribunal determinará a execução provisória das penas privativas de liberdade, restritivas de direitos ou pecuniárias, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos”.
Num parágrafo 1º, o artigo transforma a possibilidade de responder em liberdade numa exceção, dizendo que “o tribunal poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a execução provisória das penas se houver uma questão constitucional ou legal relevante”.
A diferença é aparentemente semântica, mas a inclusão da palavra "determinará" no CPP pretende transformar em lei o que o Supremo já proibiu tribunais de fazer: decretar a execução antecipada sem fundamentar a decisão, apenas explicando que a jurisdição de segunda instância já se esgotou. Transformou a possibilidade em obrigação, como costuma dizer o ministro Gilmar Mendes.
Súmulas contra a jurisprudência
A primeira vez que o Plenário do Supremo autorizou a execução antecipada foi em fevereiro de 2016. No Habeas Corpus 126.292, o STF decidiu que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência”, conforme consta do acórdão.
Segundo a ata de julgamento, a decisão foi tomada “nos termos do voto do relator”, o ministro Teori Zavascki. E o voto do ministro diz que “não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias”.
Portanto, o Supremo autorizou, e não mandou, os tribunais locais a determinar a execução da pena antes do trânsito em julgado. E mesmo assim o decreto de execução antecipada não dispensa fundamentação, conforme já decidiram pelo menos os ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, no STF, e Felix Fischer, no Superior Tribunal de Justiça – Fischer, aliás, é o relator da “lava jato” no STJ.
O problema foi que, depois da decisão do Supremo, alguns tribunais transformaram a autorização em obrigação. Um bom exemplo é o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, instância revisora da “lava jato” e das decisões do juiz Sergio Moro. O tribunal editou súmula em que diz que, ao fim da jurisdição de segunda instância, “deve ter início a execução da pena imposta ao réu”. O TRF-1 tem súmula parecida.
Decisões do TRF da 4ª Região que se basearam apenas na súmula já foram cassadas por falta de fundamentação. E já valeram ao TRF-4 críticas do ministro Celso de Mello, para quem a corte desobedece ao inciso IX do artigo 93 da Constituição com decisões do tipo. A ordem de prisão do ex-presidente Lula se baseia nessa súmula, embora o Supremo tenha confirmado a decisão – o que foi motivo de embargos de declaração, em que a defesa do ex-presidente pede justamente para o Supremo dizer se a execução antecipada é obrigação ou autorização.
Declaração de constitucionalidade
O debate judicial sobre a execução provisória ainda não acabou, mas o “projeto anticrime” tenta se adiantar. O Supremo ainda tem pela frente duas ações declaratórias de constitucionalidade sobre o artigo 283 do CPP. O dispositivo diz que, antes do trânsito em julgado, só pode haver prisão em flagrante ou em cumprimento de medida cautelar.
Para os autores das ações, isso significa que a prisão antecipada, além de inconstitucional, é ilegal. E declarando a constitucionalidade do artigo, o Supremo proibiria a prisão antes do trânsito em julgado.
O tribunal já negou pedido de liminar nas ADCs. Alguns ministros entendem que a denegação da cautelar significa uma reafirmação de constitucionalidade da execução antecipada. Outros, como o ministro Marco Aurélio, relator, dizem que o STF apenas “deixou tudo como sempre esteve”. Ou seja, nenhuma mudança de entendimento – para ele, executar a pena antes do trânsito em julgado é “rasgar a Constituição”.
No projeto de reformas penais apresentado na segunda, o governo tenta encerrar o assunto pelo Legislativo – embora sem mexer na Constituição. A proposta de artigo 283 é repetir que ninguém pode ser preso antes do trânsito em julgado, exceto em flagrante, em cumprimento de medida cautelar “ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado ou exarada por órgão colegiado”.
É mais uma garantia de questionamento judicial das reformas, caso passem incólumes pelo Congresso – o que é improvável, diga-se. Até porque já há uma proposta de emenda à Constituição na Câmara que pretende mudar o inciso LVII do artigo 5º da Constituição para dizer que ninguém será considerado culpado antes da confirmação de sentença condenatória por tribunal de segunda instância. A PEC ainda não foi discutida.
FONTE: https://www.conjur.com.br/2019-fev-05/governo-obrigar-tribunais-executar-pena-antecipadamente#author